Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Концессионные соглашения: юридическое сопровождение». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
В соответствии с федеральным законом «О концессионных соглашениях», по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения.
Юридическая природа концессионного соглашения
Отметим, что данный договор считается смешанным договором, так как концессионное соглашение включает в себя элементы других договоров, такие как элементы договора строительного подряда и элементы договора аренды.
Таким образом, концессионное соглашение предполагает наличие нескольких сделок, которые осуществляются в строго определенной последовательности.
На первом этапе концедент предоставляет концессионеру недвижимое имущество. Таким имуществом может быть: земельный участок или объект строительства (здание или сооружение).
В зависимости от вида предоставленного недвижимого имущества и условий концессионного соглашения, концессионер принимает на себя обязательство построить на земельном участке здание или сооружение либо осуществить реконструкцию уже имеющегося объект недвижимого имущества.
На следующем этапе концессионер в своих целях использует построенный или реконструированный объект недвижимого имущества в течение всего срока, установленного договором.
По своей юридической природе концессионное соглашение является:
-
Консенсуальным договором. То есть концессионное соглашение вступает в силу с момента заключения, а исполняется уже после подписания договора.
-
Срочным договором. То есть концессионное соглашение всегда заключается на определенный срок.
-
Взаимным договором. Согласно условиям концессионного соглашения обе стороны договора имеют права и несут обязанности.
-
Возмездным договором. Условия сделки предполагают наличие материальной выгоды в результате исполнения концессионного соглашения у каждой из сторон.
-
Двусторонним договором. Условия сделки предполагают необходимость выражения согласованной воли обеих сторон для заключения договора, а также наличие прав и обязанностей двух равноправных сторон.
Франшиза — это вид отношений рыночных субъектов, когда франчайзер (владелец патента) передает франчайзи (пользователю) право на использование разработанной бизнес-модели. Пользователю могут быть переданы права на патенты, изобретения, корпоративные стандарты, технологию производства. При этом права по франшизе передаются только вместе с правом на использование товарного знака.
Как правило, франчайзи платит правообладателю за предоставленное коммерческое право:
- паушальный взнос: сумма передается при заключении договора коммерческой концессии единоразово;
- роялти: сумма передается ежемесячно или ежегодно (зависит от условий договора).
Почему могут отказать в регистрации договора?
По статистике треть от общего количества фактически заключенных договоров франчайзинга регистрацию не проходят. Причины могут быть разные, например:
- неверные реквизиты;
- отсутствие объекта интеллектуальной собственности (не зарегистрирован ТЗ);
- не совпадают франчайзер и правообладатель (если это разные юридические лица, нужно вносить изменение в свидетельство на ТЗ).
В случае отказа в регистрации договора франчайзинга, ФИПС не возвращает уплаченную государственную пошлин!
В регламенте по регистрации договоров нет исчерпывающего перечня причин, по которым может быть произведен отказ. Приведем несколько самых распространенных:
- по договору коммерческой концессии передаются права только на один объект интеллектуальной собственности;
- в возмездном договоре о передаче прав не определен размер вознаграждения, выплачиваемого правообладателю, или порядок его формирования;
- права, передаваемые по договору отчуждения, выходят за границу прав, которые существуют у правообладателя;
- при подаче договора на регистрацию указаны данные сторон, не соответствующие данным, отраженным в реестре товарных знаков или патентов.
Что будет входить в конкурсную документацию для концессионных соглашений?
Конкурсная документация будет содержать ряд приложений, разработке которых профессионалы ГК «Юрэнерго» уделят пристальное внимание, а именно:
- сведения об объектах ЖКХ в целом, и об объектах которые требуют скорейшей модернизации;
- сведения об объеме оказываемой услуги и о потерях;
- долгосрочные параметры деятельности Концессионера, не являющиеся критериями конкурса;
- неподконтрольные расходы, и иные цены, значения, параметры, использование которых для расчета тарифов предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере деятельности;
- предельный рост необходимой валовой выручки от осуществления регулируемых видов деятельности, предусмотренной нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Что кому принадлежит?
Собственностью концессионера являются доходы и продукция, которые получены в ходе деятельности, согласно концессионному соглашению. В отношении объектов на концессионера возлагается риск случайной гибели или повреждения. Также договор может предусматривать обязанность осуществления соответствующего страхования.
Движимое имущество, которое образовано или куплено концессионером при выполнении соглашения, — это его собственность, за исключением случаев предусмотренных условиями документа. Объекты недвижимости, возведенные концессионером с согласия концедента при выполнении деятельности, не являются объектом заключенного договора и принадлежат концессионеру. Если же недвижимость была построена без согласия концедента, то она также не является объектом соглашения, не передается концессионеру, но является собственностью концедента и его стоимость не может быть компенсирована. На результаты интеллектуальной деятельности, которые концессионер получил за свой счет, концедент имеет исключительные права.
Концессионные соглашения: юридическое сопровождение
Если услуги в рамках проекта планируется оказывать по регулируемым ценам (тарифам), а соглашение заключать по итогам конкурса, следуйте алгоритму, указанному ниже.
Шаг 1. Определите состав сторон соглашения
Полномочиями на заключение концессионного соглашения обладает муниципалитет, так как он отвечает за организацию тепло-, водоснабжения, водоотведения. При необходимости представительный орган вносит в устав муниципального образования положение о наделении местной администрации полномочиями концедента. Во многих случаях одной из сторон соглашения выступает регион (см. ниже «На заметку»).
На заметку:
С 1 января 2017 года орган местного самоуправления обязан привлечь регион в качестве самостоятельной стороны соглашения, заключенного в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения или водоотведения, если полномочия в сфере тарифного регулирования не переданы на уровень муниципалитета. Орган МСУ не вправе устанавливать тариф, утверждать инвестиционную программу, возмещать недополученные доходы и экономически обоснованные расходы концессионера. Все это — полномочия региона. При таком распределении полномочий муниципалитет будет выступать концедентом, а регион — третьей стороной концессии, гарантирующей выполнение тарифных условий.
Пока регион не подпишет соглашение, оно заключено не будет. Но основания отказа региона от подписания муниципальной концессии законом не предусмотрены.
Шаг 2. Проведите техническое обследование
Техническое обследование объекта концессионного соглашения — обязательное условие подготовки проекта. Если обследование провели некорректно или не выполнили вовсе, возникает риск, что концессионер не сможет исполнить свои обязательства. Либо муниципалитет неверно поставит ему задачи.
В ходе обследования нужно определить:
- уровень фактического технического износа объектов;
- техническое состояние объекта на дату обследования;
- предельные сроки проведения ремонта или реконструкции объектов;
- технико-экономические характеристики имущества в составе объекта соглашения.
Включите отчет о проведении техобследования в конкурсную документацию.
Шаг 3. Подготовьте или актуализируйте схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения
По результатам технического обследования подготовьте новые или актуализируйте существующие схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения. На основании схем вы разработаете задание муниципалитета.
Шаг 4. Подготовьте задание
- Разработка календаря значимых событий концессионного соглашения и контроль его исполнения;
- Разработка и контроль реализации тарифного календаря;
- Проверка оснований возникновения кредиторской и дебиторской задолженности, связанной прямо или косвенно с реализацией концессионного соглашения;
- Рекомендации по ведению претензионно-исковой работы концессионера;
- Подготовка заключений по отдельным положениям действующего законодательства, связанным прямо или косвенно с реализацией концессионного соглашения;
- Правовой аудит деятельности концессионера, выработка рекомендаций по снижению рисков в деятельности концессионера
Договор коммерческой концессии
По своей юридической природе соглашения коммерческой концессии являются сложными, поэтому п. 1 ст. 1028 Гражданского кодекса РФ установлена их обязательная письменная форма. Несоблюдение этого требования переведет сделку в разряд недействительных, и несмотря на то что документ подписан, юридической силы он иметь не будет. Обязательные условия, без которых сделка признается незаключенной, установлены законом, существенные условия договора коммерческой концессии определены в статье 1027 Гражданского кодекса РФ. К ним относят следующие:
- Предмет. Определяется как перечень прав, переходящих к пользователю. Ввиду специфики сделки предмет следует определять подробно, например если предоставляются права на товарный знак, необходимо указывать номер регистрационного документа.
- Стоимость. Определяется в виде размера вознаграждения. Может быть разовой выплатой и периодическими отчислениями.
- Объем использования прав. Включает в себя совокупность способов использования.
Обязательная форма соглашения коммерческой концессии не установлена. Какие разделы включает документ:
| Раздел | Какую информацию содержит |
|---|---|
| Предмет | Определяется перечень прав, используемое наименование, товарный знак, сфера деятельности. |
| Порядок и срок использования | Устанавливается период, на который предоставляются права, территория использования, право на заключение субконцессии. |
| Права и обязанности сторон | Право на использование как минимум одного товарного знака содержит в своих условиях договор франчайзинга; это — что отличает его от лицензионного договора. |
| Размер и порядок выплаты вознаграждения | Определяется сумма, подлежащая уплате, варианты выплаты (единовременная, периодическая или смешанная), срок внесения платежей. |
| Ответственность сторон | Размер и вид возмещения, в случае если одной из сторон не исполняется договор коммерческой концессии; что это такое и каким способом происходит урегулирование, участники сделки определяют сами. |
| Изменение и досрочное расторжение | Устанавливается порядок внесения изменений в заключенное соглашение и условия его расторжения. |
| Разрешение споров |
Определяется, в каком виде будут урегулироваться разногласия, устанавливается срок ответа на претензии, порядок направления корреспонденции. Рекомендуем подробнее описывать условия. Например, указать следующие пункты:
|
| Реквизиты сторон | Указываются ОГРН, ИНН, адрес, Ф. И. О., ставится подпись уполномоченного лица с ее расшифровкой. |
Указанный выше перечень не является исчерпывающим. Стороны свободны в определении условий сделки с учетом особенностей ее предмета. В зависимости от того, какие обязательства из договоров коммерческой концессии образуются для сторон, текст документа может содержать приложения. В них подробнее раскрывается специфика передаваемого права (логотипы, изображения, планы, таблицы, схемы).
Что такое концессия. Объясняем простыми словами
Концессия — форма государственно-частного партнёрства, в ходе которого на взаимовыгодных условиях привлекают частный бизнес, чтобы повысить эффективность использования государственной собственности или улучшить качество услуг, обычно оказываемых государством.
Государство (концедент) может отдавать в эксплуатацию частникам практически любое имущество. Объектами концессионного соглашения в первую очередь становятся социально значимые объекты — аэродромы, железные дороги, объекты ЖКХ и другие инфраструктурные сооружения, а также системы общественного транспорта, объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта.
Частная компания (концессионер) обязуется построить/реконструировать/ /инвестировать в государственный объект, за что получает право пользоваться им и получать с него прибыль. Имущество при этом остается в государственной собственности.
Типы концессионных соглашений
В международной практике выделяются следующие типы концессионных соглашений:
BTO (Build — Transfer — Operate) — «Строительство — передача — управление». При такой форме партнерства концессионер сначала строит объект, который потом передаётся государству (концеденту) в собственность сразу после завершения строительства. Далее происходит передача построенного объекта концендентом в эксплуатацию концессионеру;
BOT (Build — Operate — Transfer) — «Строительство — управление — передача». При такой форме концессионного соглашения концессионер осуществляет строительство и эксплуатацию объекта, в основном на праве собственности, в течение установленного срока действия соглашения. По истечении срока действия договоренностей объект передаётся концессионером государству;
ВООТ (Build — Own — Operate — Transfer) — «Строительство — владение — управление — передача». При такой форме сотрудничества осуществляется владение и пользование концессионером построенным им объектом на праве частной собственности в течение определённого срока действия соглашения. По истечении срока действия соглашения объект переходит в собственность государства;
ВОО (Build — Own — Operate) — «Строительство — владение — управление». В такой ситуации концессионер сначала строит объект и затем осуществляет последующую эксплуатацию, владея им на праве собственности. При этом срок действия владения и управления не ограничивается;
BBO (Buy — Build — Operate) — «Покупка — строительство — управление». При такой форме партнерства государство продаёт объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффективного управления. Таким образом, продажа объекта проводится в целях восстановления или расширения существующего объекта..
Юридическая природа концессионного соглашения
Отметим, что данный договор считается смешанным договором, так как концессионное соглашение включает в себя элементы других договоров, такие как элементы договора строительного подряда и элементы договора аренды.
Таким образом, концессионное соглашение предполагает наличие нескольких сделок, которые осуществляются в строго определенной последовательности.
На первом этапе концедент предоставляет концессионеру недвижимое имущество. Таким имуществом может быть: земельный участок или объект строительства (здание или сооружение).
В зависимости от вида предоставленного недвижимого имущества и условий концессионного соглашения, концессионер принимает на себя обязательство построить на земельном участке здание или сооружение либо осуществить реконструкцию уже имеющегося объект недвижимого имущества.
На следующем этапе концессионер в своих целях использует построенный или реконструированный объект недвижимого имущества в течение всего срока, установленного договором.
По своей юридической природе концессионное соглашение является:
Консенсуальным договором. То есть концессионное соглашение вступает в силу с момента заключения, а исполняется уже после подписания договора.
Срочным договором. То есть концессионное соглашение всегда заключается на определенный срок.
Взаимным договором. Согласно условиям концессионного соглашения обе стороны договора имеют права и несут обязанности.
Возмездным договором. Условия сделки предполагают наличие материальной выгоды в результате исполнения концессионного соглашения у каждой из сторон.
Двусторонним договором. Условия сделки предполагают необходимость выражения согласованной воли обеих сторон для заключения договора, а также наличие прав и обязанностей двух равноправных сторон.
Термин «концессия» дословно переводится как «уступка». На практике – это вид соглашения о создании/модернизации объектов недвижимости государства за счет средств инвестора и/или концедента. Взамен бизнесмен получает право на эксплуатацию объекта в коммерческих целях за определенную плату. Предметом концессионного договора не могут выступать объекты исключительных прав.
Основные варианты предмета концессионного соглашения:
- природные ресурсы (например, земля, леса, полезные ископаемые);
- госпредприятия и прочие объекты недвижимости, не подлежащие приватизации (например, ж/д станции, объекты ЖКХ, городской транспорт, помещения больниц, фельдшерско-акушерских пунктов, детских садов, школ, театров, клубов и пр.);
- оборудование/технические средства;
- права на использование фирменного наименования/логотипа/товарного знака;
- строительство нового здания или реконструкция (капремонт, переоборудование, автоматизация и т.п.) существующего помещения.
Бизнесмен может изменить функционал/технические характеристики полученного имущества. Например, на месте заброшенного детского лагеря будет открыт санаторий. Допускаются любые мероприятия, согласованные с органами местного самоуправления, предполагающие улучшение характеристик полученного объекта. Концессионное соглашение регулирует все вопросы, касающиеся передачи инвесторам госимущества. Данный договор имеет четкий срок функционирования, после окончания которого заканчиваются права предпринимателя на владение ранее использовавшимися госактивами. Он заключается с тем претендентом, который выиграл в ходе конкурсной процедуры.
Участники сделки:
- концедент – это госорган, представляющий интересы России (например, Правительство РФ, муниципальное образование и пр.).
- концессионер – это частный предприниматель или юридическое лицо/лица, выступающее в роли инвестора.
В следующем видеоролике рассказывается о механизме заключения концессионных контрактов в области ЖКХ.
Составление концессионного контракта
В концессионном договоре следует указать:
- объект сделки (прописывается, например, его адрес, номер, характеристики) и то, каким образом он будет использоваться (цели и задачи);
- стороны сделки;
- условия концессионного контракта;
- размер инвестиций (плата за использование активов);
- объем производства (если в договоре идет речь об оказании услуг или изготовлении какой-либо продукции);
- ценовая политика (если производятся товары/услуги);
- обязательства концессионера (в том числе черты/параметры будущего объекта, что будет реконструироваться, каким образом, в какие сроки);
- ответственность концессионера за порчу/уничтожение предмета сделки;
- срок действия договора и время эксплуатации предмета договора;
- будет ли застраховано госимущество;
- порядок/условия расторжения соглашения и пр.
Для каждого отдельно взятого случая составляется индивидуальное соглашение. Ключевые пункты контракта должны быть прописаны в образце документа до момента проведения конкурса. Таким образом, кандидаты, ознакомившиеся с его текстом заранее, смогут оценить свои силы и решить, стоит ли им участвовать в борьбе за договор.
Пример заполненного бланка концессионного соглашения можно скачать по следующей , а чистую форму найти по .
Ключевые требования к договору коммерческой концессии
Чтобы заключить соглашение, в соответствии с Гражданским Кодексом РФ, правообладателю и пользователю необходимо соблюсти ряд условностей.
1. Договор составляется в письменном виде.
В противном случае его заключение будет признано недействительным.
2. В договоре необходимо четко прописать комплекс передаваемых исключительных прав.
Это могут быть секреты производства, а также права на коммерческое обозначение и товарный знак.
3. Срок действия договора.
Заключенное соглашение может быть ограничено указанными в документе датами. Также возможно заключение договора без указания срока.
4. Сумма вознаграждения.
Взнос пользователя правообладателю должен быть четко обозначен в документе. Вознаграждение выплачивается одноразово, периодически или в других формах, предусмотренных соглашением.
5. Права и обязанности сторон.
Этот раздел договора должен предусматривать обязательства пользователя соблюдать требования правообладателя (например, неразглашение секретов производства). Последний, в свою очередь, должен обеспечить франчайзи советами, предоставить необходимые документы, обучить сотрудников и проч.
6. В документе необходимо отобразить прочие условия.
Сюда относятся любые требования, о которых в договоре ходатайствует любая из сторон.
7. Соглашение подлежит государственной регистрации.
Она необходима в случаях, когда объектами договора являются изобретение, полезная модель, товарный знак или промышленный образец.
Цели заключения соглашения франчайзинга
Понятие договора коммерческой концессии, а также принципы его регистрации указаны в ст. 1027 ГК РФ. Сторонами в соглашении могут выступать как крупные коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели. Заключение соглашения франчайзинга выгодно обеим сторонам, иначе процесс не имеет смысла.
1. Цели правообладателя.
Получить дополнительную прибыль без вложений денежных средств путем образования новой ячейки действующего бизнеса.
2. Цели пользователя.
Выйти на рынок с готовым бизнесом под известным именем с минимальными рисками и затратами на маркетинговые мероприятия.